* artigo do editor do blog, publicado na revista Prática Jurídica, da Editora Consulex, em out.2008.
À guisa de introdução. Em um grupo de discussão na web, integrado por notários e registradores, fez-se curioso questionamento. Um oficial registrador deparou-se um dilema: desqualificaria uma escritura de doação em que doador e donatário são representados pelo mesmo procurador? O fato não geraria conflito de interesses a fundamentar ulterior invalidade da escritura?
Ato contínuo, outros participantes do grupo, de diferentes serventias paulistas, pronunciaram-se, num debate até intenso, que permeou institutos como o mandato em causa própria, o autocontrato, a competência do oficial registrador para requalificar uma escritura pública, entre outros.
O primeiro deles considerou não haver vício no instrumento. Para ele, haveria vício se os poderes existentes na procuração não fossem suficientemente claros, a ponto de gerar dúvida quanto à vontade das partes ali expressa. Não vislumbrou, ainda, a inviabilidade do registro por descumprimento ao art. 118 do CC, tendo em conta que o mandatário (representante, simultaneamente, de doador e donatário), nessa qualidade, aceitou a escritura, em todos os seus termos.
Concordando com tal ponto de vista, o seguinte, tabelião, manifestou-se contrário à requalificação da escritura pública pelo oficial. Para ele, ao registrador faleceria legitimidade, diante do disposto nos arts. 19, II, da CF, e 3º, da Lei 8.935/1994, para apreciar, nova vez, a validade de um ato jurídico, especialmente se as partes são capazes, no pleno gozo dos direitos patrimoniais e expressando suas vontades inequívocas. Concluiu, tendo que a análise dos fatos jurídicos positivados e dos eventos tributários é aceitável, mas os atos jurídicos provenientes do fruto da manifestação de vontade das partes, cuja qualificação fora feita pelo tabelião, não deveria ser objeto de reiterada qualificação no Cartório de Registro de Imóveis, o que prestigiaria os princípios da celeridade e da eficiência.
Em resposta, o primeiro debatedor lembrou que a questio restringir-se-ia à interpretação do art. 117 do CC, que inovou ao prever, nos casos que elenca, o assim chamado contrato consigo mesmo, instituto anteriormente manejado pela doutrina e jurisprudência, que o rechaçavam, vez que ensejava a anulabilidade do negócio jurídico. Ademais, o conflito de interesses realmente poderia existir, no instante em que doador e donatário são representados pelo mesmo procurador. Considerou, por fim, que, em sendo o ato anulável, poderia ser ratificado, motivo pelo qual não iria qualificá-lo negativamente (é dizer, não iria recusar o registro, a entrada no Cartório de Registro de Imóveis).
O dileto debatedor seguinte, Izaías Ferro Júnior, Registrador Civil de Pessoas Naturais aprovado em respeitado concurso público de ingresso para as serventias extrajudicias do Estado de São Paulo, traçou, em alguns parágrafos, belíssima defesa do sistema notarial-registral – cujas linhas gerais poderia ser, em ulterior momento, objeto de apreciação. Após citar o memorável doutrinador Gilberto Valente da Silva[1], para quem “o registrador tem, por óbvio, de fazer a análise extrínseca do título, mas nunca descuidar da segurança jurídica que aquela mutação no fólio real trará”, pontuou que, no caso concreto, qualificaria positivamente (registraria), com as devidas cautelas. Anotou, porém, que a obrigação da procuração pública tanto foi cumprida em benefício de doador quanto de donatário (667 do CC), além do que o art. 668 do CC prevê a prestação de contas do mandatário ao mandante.
E aqui o ponto fulcral desta introdução: lembrou o ilustre Registrador Civil que o fato em questão não pode ser avaliado no âmbito do art. 685 do CC, em sede de mandato em causa própria (contrato definitivo, no qual duas vontades unem-se em um único instrumento, finalizando o negócio). Por fim, pontificou que mereceria análise, exatamente, o caso do autocontrato, situação em que o representante conclui ele mesmo o contrato por si e pelo representado, dentro dos limites do artigo 117 do CC. Neste caso, o representado é o melhor juiz de seu próprio interesse, e o negócio jurídico realizar-se-á, pela confiança que teve em seu representante (mandatário), dentro dos limites impostos. Ademais, se se cuida de um contrato com dois pólos ativos, isto é, dois outorgantes, colimando as vontades para uma única parte, então tal não seria obra de uma só pessoa, e não significaria ser produto de uma única parte, pois naquela pessoa única (mandatário) compreendem-se as duas partes, as duas vontades.
Autocontrato ou contrato consigo mesmo. A cabeça do art. 117 do CC assenta ser anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo, salvo permissivo legal ou aquiescência do representado.
“O autocontrato é válido, portanto, sempre que exista concordância do representado, ou não haja conflito de seus interesses com os do representante, sendo impossível o abuso da confiança neste depositada”, esta a lição de Francisco Amaral.[2]
Para Silvio Rodrigues o contrato consigo mesmo é a convenção em que um só sujeito de direito, revestido de duas qualidades jurídicas diferentes, atua simultaneamente em seu próprio nome e no de outrem. É o caso do indivíduo que, como procurador de terceiro, vende a si mesmo determinada coisa.[3]
Causa objetiva de nulidade. Para Tepedino et alii[4], o dispositivo funda suas raízes no princípio da vedação ao chamado autocontrato. No exemplo informado por Francisco Amaral, Fulano, procurador de Beltrano, compra em nome próprio o objeto que está vendendo em nome de Beltrano. Para os civilistas, fica, assim, “estabelecido que, em regra, é anulável o negócio jurídico que o representante, perseguindo interesse alheio ao do representado, celebra consigo mesmo.” O mandatário (representante), na hipótese, seria ele próprio o terceiro, o que poderia ensejar um conflito de interesses. A jurisprudência tinha a cláusula por nula, ausentes certos requisitos.
Direito comparado. O artigo 1.395 do Código Civil Italiano tipifica o contrato consigo mesmo nestes termos:
É anulável o contrato que o representante conclua consigo mesmo, no próprio nome ou como representante de uma outra parte, a não ser que o representado tenha autorizado expressamente ou então que o conteúdo do contrato esteja estabelecido de modo a excluir a possibilidade de conflito de interesses.
Já o Código Civil Português prevê, verbis:
Artigo 261.º - Negócio consigo mesmo
1. É anulável o negócio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em representação de terceiro, a não ser que o representado tenha especificadamente consentido na celebração, ou que o negócio excluía por sua natureza a possibilidade de um conflito de interesses.
2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do número precedente, o negócio realizado por aquele em quem tiverem sido substabelecidos os poderes de representação.
Exceções. O negócio jurídico celebrado pelo mandatário consigo mesmo será válido em duas hipóteses: quando houver permissão decorrente de lei ou da vontade do próprio representado. Em tais casos, o conflito de interesses estaria afastado.
Isto porque, “emitida a vontade consciente do representado, restaria demonstrado que seu próprio interesse se conjuga como o interesse do representante na celebração do chamado autocontrato. Isto, porém, não exclui a possibilidade de demonstração concreta de um conflito de interesses na celebração do autocontrato, ou no que diz respeito a algum de seus aspectos, sobretudo naquelas hipóteses em que a relação entre as partes não é paritária”[5].
O parágrafo único do art. 117 delibera, para tal efeito, que se tem como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.
Caio Mario da Silva Pereira, referenciado em passagem do notável Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República[6], leciona que a alusão ao substabelecimento contida no parágrafo, pode dar a impressão de esta proibição se aplicar tão-somente à representação convencional. Contudo, ela se estende à representação legal, abarcando os poderes convencionais substabelecidos, como qualquer outro caso de transmissão para outrem de poderes de representação.[7]
Cláusula-mandato. Toda representação tem de ser exercida no interesse exclusivo do representado. Assim, a cláusula-mandato, segundo a qual o mandante nomeia mandatário para emitir cambial no interesse exclusivo dele, mandatário, em detrimento dos interesses do mandante, é nula porque configura conflito entre os interesses do representante e os do representado. Nélson Nery alerta, ainda, que a simples potencialidade da existência do conflito já anula o negocio jurídico de autocontrato. Negócio jurídico celebrado mediante cláusula-mandato é contrato consigo mesmo proibido.
A jurisprudência do STJ consolidou a matéria por meio da Súmula 60 (“É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”).
Autocontratos válidos. São exemplos de contratos consigo mesmo válidos: A) Procuração em causa própria (CC 685), na qual o credor confere poderes ao representante para alienar o imóvel para ele mesmo ou a quem convier, declarando que já recebeu o preço e exonerando o mandatário da prestação de contas (Nelson Pinheiro de Andrade. Auto-contrato, REDB, v. V, n. 3, p. 117). Esse negócio jurídico é válido porque: a) não há conflito de interesses e o representado já recebeu o preço, nada tendo a reclamar; b) o representante celebra contrato que consiste no próprio cumprimento da obrigação assumida por ele para com o representado, de alienar o imóvel para ele mesmo ou para outrem. B) Mandatário pode comprar bens de que esteja encarregado de vender. Mesmo no regime do CC/1916, que proibia a compra, pelos mandatários, dos bens, de cuja administração ou alienação estivessem encarregados (CC/1916 1133 II), o STF, em matéria sumulada, entendia que a proibição não alcançava a venda pelo mandante ao mandatário, ou seja, permitia contrato consigo mesmo nessa hipótese (STF 165). V. CC italiano 1.471,4, que ressalva justamente essa ultima hipótese, permitindo o contrato consigo mesmo. V. CC 685 (procuração em causa própria).[8]
Qualificação registral. A qualificação registral é tema de fato árido, certamente o cerne da atuação do Oficial de Registro de Imóveis. É por meio da qualificação, positiva ou negativa, que ele avaliará se, à luz do ordenamento, determinado direito ingressará, ou não, no fólio real, ou seja, será ou não amparado pela presunção relativa de validade que os atos registrados no Registro de Imóveis detêm.
Temos que a qualificação registral a cargo do Registro de Imóveis é salutar, considerando que vigora no Brasil o sistema de presunção relativa (art. 1.231 do CC), segundo o qual a prova do domínio é feita com o registro do título, daí surgindo, entre as partes contratantes e perante terceiros (efeito erga omnes), uma presunção relativa de domínio, que prevalecerá até prova em contrário: é dono quem registrou.
Raros títulos viciados superam a dupla qualificação, notarial e registral. É certo que o delegatário não é nenhum perito em falsificações refinadas, nem tem obrigação de saber lidar criteriosamente com modernas técnicas que permitam que títulos em papel ou mesmo em outras mídias, na esteira da progressiva implementação da certificação digital nos serviços notariais e registrais, ingressem no fólio real, constituindo, perigosamente, direitos.[9] Ademais, também no aspecto intrínseco, de fundo, os títulos devem ser avaliados, para evitar, e. g., que parcelamentos sejam registrados em afronta à lei respectiva ou a outros dispositivos legais.
Defesa da dupla qualificação. Hoje, não mais se admite o Registrador desvinculado do controle de legalidade do ato submetido à sua qualificação.
Com providencial auxílio nas palavras do Oficial Registrador de Imóveis Emanuel Costa Santos, que aqueceu a discussão no grupo mencionado no intróito deste artigo, com enfática defesa da qualificação registral, entendemos que, de fato, no Brasil, essa realidade ainda está se consolidando, o que faz com que a prudência permeie a discussão em torno do tema. “Ora mitigando, ora indo além, é a forma com que se estabelece paulatinamente a nova visão sobre a qualificação registral. No Estado de São Paulo, tal entendimento encontra-se jurisprudencialmente agasalhado, quando da célebre frase: ‘A qualificação registraria não é um simples processo mecânico, chancelador dos atos já praticados’.”
A decisão proferida na Apelação Cível nº 092019-0/5, da Comarca de Suzano, tendo por órgão julgado o Colendo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, assim se manifestou:
“O Colendo Conselho Superior da Magistratura, em 15 de fevereiro de 2001, no julgamento da Apelação Cível nº 72.365-0/7, relator o Desembargador Luís de Macedo, então Corregedor-Geral da Justiça, deixou assentado que: A qualificação registrária não é um simples processo mecânico, chancelador dos atos já praticados, mas parte, isso sim, de uma analise lógica, voltada para a perquirição da compatibilidade entre os assentamentos registrários e os títulos causais (judiciais ou extrajudiciais) , sempre feita à luz das normas cogentes em vigor.”
Neste caso, a análise do oficial foi além da análise formal do título. A decisão passou a balizar a qualificação de títulos relativos ao condomínio tradicional e parcelamento irregular do solo.
“Simulou-se uma situação para a lei não atingir, livrando-se dos seus efeitos. Na clássica lição de Miguel Maria de Serpa Lopes: ‘O significado do negócio em fraude à lei é o de um ato realizado de um modo aparentemente legal, mas com o escopo de burlar uma norma coercitiva do Direito. Quando a lei veda um determinado ato, as partes simulam um ato permitido para atingir o objetivo proibido’ (‘Curso de Direito Civil - Introdução, Parte Geral e Teoria dos Negócios Jurídicos’, Freitas Bastos, vol. I, 5ª ed., 1971, nº 300, pág. 398). Não há dúvida, pois, quanto à irregularidade das operações realizadas, feitas de maneira a tangenciar a aplicação de normas cogentes, o que se denota pelos elementos registrários e se mostra suficiente para impedir o ingresso da escritura de venda e compra.” (Apelação Cível 076743-0/1, da Comarca de Atibaia, julgada pelo Colendo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo.)
Publicado há mais de dois anos no blog Observatório do Registro[10], o artigo Ainda sobre a insegura segurança do nosso sistema registrário, postado por Alexandre L. Clápis, propõe reformulação do sistema registral, em prol de acentuar a segurança jurídica[11]. Ora tecemos breve comentário, mais como discípulo que com qualquer pretensão outra. Acertada e oportuna a rogativa, calcada no sistema do BGB. Mas, mesmo que positivássemos tal reclamo, estaríamos preparados para transpor a regra para o mundo real, à rés mesmo dos Serviços de Registro de Imóveis deste imenso país? De fato, em São Paulo, em pouco tempo, as serventias se adaptariam (se é que já não estejam adaptados); aplausos para o sistema, muito eficiente, e para a competente Corregedoria-Geral de Justiça. Todavia, se nem mesmo a Lei 10.267/2001 e decretos regulamentadores têm perspectiva de plena aplicação, uma vez que há ainda Estados que até agora sequer realizaram um único registro de imóvel rural com georreferenciamento, como, então, seria a transposição para nosso direito da presunção germânica de domínio pleno, incólume de ulterior desconstituição? E a esquálida descrição constante das matrículas no Pará, no Piauí, em Goiás, na Bahia (ainda estatizada!), em Rondônia, no Amazonas, no Amapá... Apesar desta observação, creio que a defesa feita por Alexandre Clápis é assustadoramente válida e atual, constituindo-se em sólido argumento na defesa intransigente do sistema registral, espancando qualquer dúvida quanto à primacial importância dos registros públicos no caminhar do Brasil em busca de desenvolvimento sustentado e socialmente justo.
Conclusão. A qualificação, portanto, é peça-chave no combate às fraudes de toda sorte. Foi com absoluta propriedade que Miguel Maria de Serpa Lopes, Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Rio de Janeiro, vaticinou:
“Cumpre, portanto, que os incumbidos da realização prática do Registro de Imóveis dêem uma demonstração de que o nosso sistema comporta a força probante, consagrada pelo nosso Código e que a jurisprudência, mudando o curso de sua orientação, ingresse num caminho sadio, promissor, abandonando um retorno ao passado, contra o qual já se manifestava Nabuco, ao nos dar a primeira lei hipotecária, e em seguida mestres como Lafayette e Lacerda de Almeida. Segurança, crença, princípio da boa fé, legitimação dos atos jurídicos, força probante, circulação garantida, tais são os princípios cardeais que devem reger a interpretação das nossas leis, e não da desconfiança, o ecxema retrospectivo, a indagação do passado, a inconsistência dos atos jurídicos.”[12]
Necessário fundamento maior a amparar a legitimidade da qualificação a cargo do oficial registrador?
NOTAS.
[1] Juiz aposentado pelo TACRIM, que exercera, dentre outras funções, a de titular da 1ª Vara de Registros Públicos do Tribunal de Justiça de São Paulo, no período de 22/03/1972 até 29/10/1980.
[2] AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 460.
[3] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 166.
[4] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Vol. I, Rio de Janeiro: Ed.Renovar, 2004.
[5] Idem, ibidem.
[6] Idem, ibidem.
[7] “Cláusula de mandato cambiário. Ainda na vigência do revogado CC de 1916, afirmava-se que não seria eficaz a representação quando houvesse oposição de interesses entre o representante e o representado. Nesta esteira, os tribunais brasileiros, em diversa oportunidade, vinham se manifestando no sentido de que seria nula a cláusula de mandato cambiário se houvesse colisão de interesses entre mandante (representado) e mandatário (representante). Finalmente, a questão foi diretamente submetido ao STJ, que havia assentado o mencionado entendimento, unificando, em aspectos específicos, tal posição: ‘É nula a obrigação cambial assumida por procurado do mutuário vinculado ao mutuante, no excluciso interesse deste’ (Súmula 60).
Diante da dicção do atual art. 117, duas são as conclusões imediatas: encontra-se finalmente positivada a regra que veda o ‘contrato consigo mesmo’ e, ainda eventual violação de tal regra induz à anulabilidade – e não à nulidade – do ato.
Porém, se por um lado, o dispositivo veda o ‘autocontrato’, por outro o legitima à hipótese de o representado o permitir, surge então a seguinte indagação: a cláusula de mandato cambiário significa, de per se, a permissão do representando (mandante) que excepciona a regra? Assim não parece. Tal cláusula por si só não pode ser interpretada como a permissão aludida no dispositivo, impondo-se, com efeito, a avaliação específica da relação jurídica que efetivamente foi estabelecida entre representado (mandante) e representante (mandatário). Por outro lado, tratando-se de relação de consumo, ocioso seria sustentar a aparente permissão do representando que prejudicasse o direito do consumidor.” Gustavo Tepedino et alii, Op. cit.
[8] Conf. NELSON NERY JUNIOR & ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código Civil Comentado, São Paulo: RT, 2005.
[9] Interessante decisão recente do TJMG analisa negócio jurídico simulado, em que o alienante, mandatário de compradores do mesmo imóvel, realizou contrato consigo mesmo por meio de interposta pessoa. TJMG. Apelação Cível nº 1.0452.04.012568-7/00. Rel. Adilson Lamounier, j. 03/04/2008, ac. publicado em 19/04/2008.
[10] O editor do Observatório do Registro é o Oficial Registrador Sérgio Jacomino, de São Paulo, ex-presidente do Instituto dos Registradores de Imóveis do Brasil – Irib.
[11] O artigo mencionado foi também publicado no blog Casa Registral e Notarial. Disponível em http://www.casaregistral.blogspot.com/ - acesso em 06 de agosto de 2008.
[12] SERPA LOPES, Miguel Maria. Revista de Direito Imobiliário n. 1, ano I, jan./fev. de 1948.
[1] Juiz aposentado pelo TACRIM, que exercera, dentre outras funções, a de titular da 1ª Vara de Registros Públicos do Tribunal de Justiça de São Paulo, no período de 22/03/1972 até 29/10/1980.
[1] AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 460.
[1] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 166.
[1] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Vol. I, Rio de Janeiro: Ed.Renovar, 2004.
[1] Idem, ibidem.
[1] Idem, ibidem.
[1] “Cláusula de mandato cambiário. Ainda na vigência do revogado CC de 1916, afirmava-se que não seria eficaz a representação quando houvesse oposição de interesses entre o representante e o representado. Nesta esteira, os tribunais brasileiros, em diversa oportunidade, vinham se manifestando no sentido de que seria nula a cláusula de mandato cambiário se houvesse colisão de interesses entre mandante (representado) e mandatário (representante). Finalmente, a questão foi diretamente submetido ao STJ, que havia assentado o mencionado entendimento, unificando, em aspectos específicos, tal posição: ‘É nula a obrigação cambial assumida por procurado do mutuário vinculado ao mutuante, no excluciso interesse deste’ (Súmula 60).
Diante da dicção do atual art. 117, duas são as conclusões imediatas: encontra-se finalmente positivada a regra que veda o ‘contrato consigo mesmo’ e, ainda eventual violação de tal regra induz à anulabilidade – e não à nulidade – do ato.
Porém, se por um lado, o dispositivo veda o ‘autocontrato’, por outro o legitima à hipótese de o representado o permitir, surge então a seguinte indagação: a cláusula de mandato cambiário significa, de per se, a permissão do representando (mandante) que excepciona a regra? Assim não parece. Tal cláusula por si só não pode ser interpretada como a permissão aludida no dispositivo, impondo-se, com efeito, a avaliação específica da relação jurídica que efetivamente foi estabelecida entre representado (mandante) e representante (mandatário). Por outro lado, tratando-se de relação de consumo, ocioso seria sustentar a aparente permissão do representando que prejudicasse o direito do consumidor.” Gustavo Tepedino et alii, Op. cit.
[1] Conf. NELSON NERY JUNIOR & ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código Civil Comentado, São Paulo: RT, 2005.
[1] Interessante decisão recente do TJMG analisa negócio jurídico simulado, em que o alienante, mandatário de compradores do mesmo imóvel, realizou contrato consigo mesmo por meio de interposta pessoa. TJMG. Apelação Cível nº 1.0452.04.012568-7/00. Rel. Adilson Lamounier, j. 03/04/2008, ac. publicado em 19/04/2008.
[1] O editor do Observatório do Registro é o Oficial Registrador Sérgio Jacomino, de São Paulo, ex-presidente do Instituto dos Registradores de Imóveis do Brasil – Irib.
[1] O artigo mencionado foi também publicado no blog Casa Registral e Notarial. Disponível em http://www.casaregistral.blogspot.com/ - acesso em 06 de agosto de 2008.
[1] SERPA LOPES, Miguel Maria. Revista de Direito Imobiliário n. 1, ano I, jan./fev. de 1948.
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