Coisa julgada material em jurisdição voluntária. O exemplo do pedido de homologação de separação/divórcio/partilha consensual. Lei Federal n. 11.441/2007*

Em meu Curso, v. 1, defendi a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária e a conseqüente possibilidade de a coisa julgada material recair sobre suas decisões.

A Lei Federal n. 11.441/2007 reforçou esse posicionamento com um novo argumento.

A homologação de separação/divórcio/arrolamento (inventário simplificado) consensual é procedimento de jurisdição voluntária. Esses negócios jurídicos podem ser formalizados extrajudicialmente, após a Lei Federal 11.441/2007, sem mais a necessidade de intervenção judicial, desde que não haja interesse de incapaz. Houve quem dissesse que, em razão disso, não haveria mais interesse de agir no ajuizamento do procedimento de jurisdição voluntária, exatamente porque, não sendo atividade jurisdicional, e sim administrativa, e não advindo daí a coisa julgada material, tudo o quanto se poderia obter em juízo seria possível obter extrajudicial, tornando o processo desnecessário (1). O Conselho Nacional de Justiça, porém, decidiu que a via extrajudicial é opcional, permanecendo a homologação judicial como alternativa lícita (2). Qual a razão disso? A homologação judicial confere às partes algo além daquilo que se pode obter pelo procedimento cartorário: a indiscutibilidade da decisão, a coisa julgada. O negócio jurídico é "processualizado" (inserido no processo) e, após a homologação judicial, somente pode ser desconstituído por ação rescisória (art. 485, VIII, CPC), como reflexo da rescisão da sentença homologatória. Não é razoável dizer que um negócio jurídico formalizado em cartório tem a mesma estabilidade de outro que passou pelo crivo do órgão jurisdicional. É preciso dar a situações tão díspares conseqüências jurídicas também diversas. Para compreender a "facultatividade" do procedimento cartorário e a conseqüente permanência da opção judicial, é preciso superar o dogma da ausência de coisa julgada na jurisdição voluntária.

(1). É o entendimento, por exemplo, de FARIAS, Cristiano Chaves. O novo procedimento da separação e do divórcio (de acordo com a Lei n. 11.441/07)". Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 60 e segs; FRANCO, André, CATALAN, Marcos. "Separação e divórcio na esfera extrajudicial – faculdade ou dever das partes?". Separação, divórcio, Partilhas e inventários extrajudiciais – questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coord.). São Paulo: Método, 2007, p. 46-48.

(2). Art. 2º da Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007: "Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial". Também neste sentido, CASSETARI, Cristiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública. São Paulo: Método, 2007, p. 24-25; MORAIS, Ezequiel. "O procedimento extrajudicial previsto na Lei 11.441/2007, para as hipóteses de que trata, é obrigatório ou facultativo? Poderão ou deverão?". Separação, divórcio, Partilhas e inventários extrajudiciais – questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coord.). São Paulo: Método, 2007, p. 33-34.

*Fredie Didier Jr.

Em 10 de agosto de 2007.